“5G芝麻”、“菜鸡云游戏”两案异同
原告腾讯公司于2020年3月、4月分别在杭州、广州起诉菜鸡游戏、5G芝麻，案由都是著作权侵权及不正当竞争纠纷。今天简单看下两案审查情况的异同。
著作权侵权
著作权侵权问题上，两案法院都认为被告行为构成信息网络传播权侵权。“5G芝麻”案法院对为何不构成复制权侵权做出解析。
法院认为，复制权强调的是作品复制件的数量，其涉及的复制行为是即时性的；而数字化作品的传播范围与复制件数量无关，信息网络传播行为中的复制非即时性行为，属于持续性传播行为。
“5G芝麻”案中，被告未经原告许可，在网络上下载涉案五款网络游戏软件、上传到5G芝麻平台，进而以云游戏形式提供给网络用户的行为，不属于行使复制权的行为，因此对原告侵犯复制权的主张不予支持。
混淆
关于不正当竞争，“5G芝麻”案多了一个“云游戏平台是否实施混淆行为”的判断。
原告的主张是，涉案网络游戏在芝麻云游戏平台上运行，有可能造成用户认为被告得到其授权，与腾讯公司之间存在合作关系等，违反了反不正当竞争法第6条第4项的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”规定。
法院认为，被告相关行为已经被认定为构成对原告信息网络传播权的侵害，原告的相关权益已在著作权法范畴内进行保护和救济，原告要求被告就同一侵权行为重复承担责任，于法无据，不予支持。
技术手段
“菜鸡云游戏”案法院认定被告有一项行为构成不正当竞争，“5G芝麻”案法院认为被诉行为不构成不正当竞争。
这种差异是因为两案被告提供的云游戏服务功能有差异，被诉行为有差异，法院需要结合该案具体情况进行审查。
对于被告云游戏平台是否利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了破坏腾讯公司合法提供的网络游戏正常运行的行为，“菜鸡云游戏”案法院认定被告以下行为不构成不正当竞争：
复制流量、引流宣传行为
“秒进卡”“加时卡”有偿增值服务
“上号助手”的无偿服务
限制游戏画质行为
以下被诉行为构成不正当竞争：
限制涉案游戏链接外部功能
“5G芝麻”案中，广互审查以下被诉行为并均认定为不构成不正当竞争：
用户信息与数据问题
两案中，腾讯都主张被告存在“关联腾讯公司游戏用户账号及个人信息并存储游戏数据”的不正当竞争行为，但细节不同。
“5G芝麻”平台除了给用户提供“账号关联、自动登录”的选择，还收集用户个人历史游戏信息。
和“菜鸡”案“上号助手”服务相关主张不同的是，原告此次不再主张该等行为违反反不正当竞争法第12条，而是主张违反第2条。
两案法院审查思路一致，都是从原告诉权请求权基础着手进行分析，结论也都是认为被诉行为不构成不正当竞争，但分析路径有差异。
“菜鸡云游戏”案法院在明确用户账号密码是游戏玩家个人数据，相应的数据权益不是任何一方游戏平台的专属权益的基础上，对原、被告相关安全措施和举证进行评价。
“5G芝麻”案法院则从原始数据、衍生数据的分类入手，明确用户、游戏厂商、云游戏平台之间的数据权益边界，其核心观点是：
无论是用户的账号信息还是其游戏过程中所产生的数据，本质上都属于数据。
对于数据、网络虚拟财产的保护，《中华人民共和国民法总则》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。（本案适用《民法总则》而非《民法典》。）
鉴于原告所主张的涉案数据当如何保护，尚无法律规定，法院需要根据数据的性质及具体案情进行分析。
在适用反不正当竞争法对数据权益进行保护时，既要肯定数据收集者的利益，又要考虑新技术运用中对数据开放、共享、流通和运用的需求，充分权衡不同主体之间的利益，保障社会利益最大化。
具体到原始数据和衍生数据所涉主体的权益边界，法院这样评价：
衍生数据系经营者在原始数据基础上开发处理的经营性成果，经营者应当享受相关权益。
但是对于用户因注册、浏览、交互式参与等行为而在平台上留下的原始数据，如果平台在数据收集后，没有投入更多的成本将这些数据作为重要资源予以运营和保护，则不宜因平台主张利益就当然对其进行保护，否则将导致数据封闭和数据垄断，不利于数字经济的发展。
法院进一步对“5G芝麻”中腾讯公司主张的游戏用户账号信息及参与游戏的数据进行归类，即归为“原始数据”，在此基础上指出，被告收集这些原始数据的行为，不构成对腾讯公司合法权益的损害。
用户在该等数据的形成过程中起主导作用，其形成是用户使用腾讯公司服务时附随产生的。腾讯公司收集游戏用户数据，须基于用户授权。
腾讯公司未举证证明其享有对游戏用户数据收集的专有权利，也未证明被告收集行为妨碍了它的收集与使用，或者影响涉案游戏的正常运行。
被告云游戏平台在收集该等数据时，也获得了游戏用户授权，且未破坏原告技术保护措施，并非非法取得。
除了“菜鸡游戏”和“5G芝麻”，原告也起诉了网易云游戏著作权侵权及不正当竞争，但这个案子在管辖权异议后就没后续了。
