组织在线实时观看淫秽行为的性质认定
【案情回放】
法院经审理认为，被告人张某、夏某以网络直播方式组织进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪。两被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。判决：被告人张某、夏某犯组织淫秽表演罪，各判处拘役四个月，并处罚金7000元；作案工具依法予以没收；违法所得，继续予以追缴。
【不同观点】
进入网络时代，在线互联使表演不局限于场地之中，各种信息的载体也逐渐多样，而借助互联网实施的组织在线实时观看淫秽行为如何定性，存在不同观点。
第一种观点认为，组织淫秽表演罪针对的是组织当众实施淫秽表演的行为，“组织”行为从一般理解看，要三人以上，张某与夏某两个人的行为不能认定为“组织”；传播淫秽物品罪针对的是以牟利为目的，传播含有淫秽内容书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品的行为，但张某与夏某的整个行为过程中不存在“淫秽物品”。鉴于法无明文规定，应认定张某与夏某无罪。
【法官回应】
案情与法意相结合判断以新手段实施的行为构成何罪
就组织淫秽表演罪而言，其追责的对象是淫秽表演的组织者，是否属于组织淫秽表演，主要考量两个核心要素：一是有无组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为，如果仅仅进行淫秽表演，缺乏组织行为，不构成该罪。二是有无淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。
而传播淫秽物品罪，则是指以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，对其追责的基础是行为人实施了传播淫秽物品并牟利的行为。主要考量三个核心要素，一是以牟利为目的，二是传播行为，三是传播的对象为淫秽物品。在本案中收取微信红包即“会员费”，可以认定具有牟利目的。但是其通过互联网让“会员”观看其正在实施的淫秽行为是否属于传播淫秽“物品”？在QQ群里发布通知，让“会员”一起观看其正在实施的淫秽行为是认定为“传播”贴切，还是“给他人表演”合适？
1.是否“传播”了“淫秽物品”
相反，如果不具有被多数人反复使用的可能性，就不具备传播淫秽物品罪特有的社会危害性，不应以传播淫秽物品罪论处，构成其他犯罪的，按其他犯罪追究刑事责任。对于在线观看其他人正在实施的淫秽行为，其淫秽行为不曾以任何形式存储于可以反复使用的载体。一旦实施者结束了正在实施的淫秽行为，则观看者无法反复观看，也没有被不特定多数人获取的可能。如果观看者召集其他人一起观看，则可能另外构成组织淫秽表演罪。
另外，在线观看只是借助互联网传递数据，并没有固定数据。如果将其认定为传播淫秽物品，那么组织播放淫秽音像制品的行为是否也应当认定为传播淫秽物品罪？将组织在线实时观看淫秽行为认定为传播淫秽物品，可能会导致刑法适用的混乱。
2.是否有“组织淫秽表演”的过程和后果
组织在线共同观看淫秽表演,应认定为网络时代组织淫秽表演的一种新手段。随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演行为很容易受到查处；组织“会员”一起在群中在线实时观看两人正在进行的淫秽行为，由于表演者和观看者处于不同的场所，更加具有隐蔽性，因此也更难被发现并追责。并且，无论是一群人现场观看面对面实施的淫秽表演，还是借助QQ群一起在线观看淫秽表演，均有真人表演的心理刺激、营造了群体观看的氛围，其带来群体堕落感等社会后果是一致的。
3.据以认定构成传播淫秽物品罪与组织淫秽表演罪的证据有区别
综上，组织在线实时观看淫秽表演和通过载体实现的淫秽内容传播是有本质区别的。尽管观看者观看的实时淫秽表演行为是通过互联网以电子数据形式进行传递的，也不应将这种行为定性为传播电子信息形态的淫秽物品。
